前罪被“实报实销”与累犯认定
依据我国刑法第六十五条规定，被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是一般累犯。其构成要件是：a.行为人犯前罪时已满十八周岁；b.前罪的宣告刑是有期徒刑以上刑罚；c.前罪和后罪都是故意犯罪；d.犯后罪之日在刑罚执行完毕或赦免之日后五年以内；e.犯后罪应当被判处有期徒刑以上刑罚。 “实报实销”不是正式的刑法学术语，而是人们对宣告刑基本等于先行羁押期限现象的概括。简言之，先行羁押多久，法院就判处有多久的有期徒刑（本文不考虑拘役），往往以整月计，很少零几天。实务中，行为人的前罪被“实报实销”且符合要件a、b、c、d、e的情形，可否构成累犯，存在较大争议。第一种意见认为，行为人的前罪被“实报实销”了，未执行刑罚，谈不上“刑罚执行完毕”，不能认定累犯。第二种意见认为，行为人的前罪被“实报实销”了，可以视为“刑罚执行完毕”，可以认定累犯。欲解决这一难题，既需要厘清“实报实销”的类型，又需要合理解释“刑罚执行完毕”。 一、“实报实销”：类型和原因 结合实践，“实报实销”可以分为三种类型。【类型一】先行羁押期限等于宣告的有期徒刑。例如，被告人甲先行羁押了X个月（X≥6），作出生效裁判的法院便判处甲有期徒刑X个月。【类型二】先行羁押期限略短于宣告的有期徒刑。例如，被告人乙先行羁押了X个月又二十余日，作出生效裁判的法院便判处乙有期徒刑X﹢1个月，乙在宣判后会短暂地服刑随即刑满释放。【类型三】先行羁押期限略长于宣告的有期徒刑。例如，被告人丙先行羁押了X个月又几日，作出生效裁判的法院便判处丙有期徒刑X个月（这种情形相当少见）。 狭义的“实报实销”指“完全刑期折抵”，包括类型一、类型三，一些判决主文会写着“被告人某某的刑期已经折抵完毕”而不注明刑期起止日期，这些被告人在一审（或二审）宣判后会被当庭释放，以致有人认为未执行刑罚；中义的“实报实销”包括这三种类型；广义的“实报实销”指三种类型及其同时宣告缓刑的情形，只不过实践中并不常见。 刑法第四十七条、刑事诉讼法第七十六条等规定了刑期折抵的规则，法院裁量刑罚时均会考虑刑期折抵的因素，而被判处死刑、无期徒刑时不存在刑期折抵。刑事诉讼法规定了犯罪嫌疑人到案后的羁押期限等，一贯反对超期羁押。依据国家赔偿法，若被告人羁押期限长于宣告的刑期，只要被判决有罪，就不属于国家赔偿的范围，不认为是错案。不过，司法人员仍力图避免羁押期限长于宣告的刑期（俗称“刑期倒挂”），“实报实销”的现象在一定程度上与此有关。为此，有三种常见的应对措施：其一，在起诉前（包括在侦查阶段），因羁押时间较长等原因，检察机关或侦查机关主动或应申请变更为非羁押性强制措施；其二，在审判阶段，由于先行羁押时间临近量刑建议的刑期等原因，法院主动变更为非羁押性强制措施；其三，公诉机关因被告人实际羁押时间较长而提出等长的量刑建议并被法院采纳。例如，本来判处有期徒刑七个月是合适的，因为被告人已经羁押了十个月，法院就判处有期徒刑十个月，未超出自由裁量权的范围，表面上是合法的，实际上不符合罪刑法定原则。可见，“实报实销”的宣告刑可能罚当其罪，也可能偏重，但通常不存在明显违法；在司法机关看来，先行羁押和服刑具有共通性。 二、关键：对“刑罚执行完毕”的解释 缓刑考验期满的法律效果是“原判刑罚不再执行”，迥异于“认为（视为）原判刑罚已经执行完毕”。若前罪（包括但不限于一罪、数罪并罚、故意犯罪和过失犯罪并存等情形）被宣告缓刑，无论如何刑期折抵，都不能构成累犯。对宣告的主刑相同且“实报实销”的犯罪分子而言，是否宣告缓刑只有两点区别：其一，若被宣告缓刑，在考验期内受相关规定的制约，存在撤销缓刑、执行原判刑罚的可能性，在这个意义上，被宣告缓刑反而“重于”实刑；其二，若缓刑考验期满后五年内又故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，因前罪被宣告缓刑而不会成立累犯。这一悖论正是人们对前罪“实报实销”了还能否成立累犯感到困惑的主要原因，也是“实报实销”时前罪较少宣告缓刑的重要原因。 通说认为，“刑罚执行完毕”，指刑罚执行机关在法院确定的期限内，通过监禁、教育、矫正等措施，依法将法院对犯罪分子判处的有期徒刑以上刑罚执行完毕。“刑罚执行完毕”指主刑执行完毕，不要求附加刑也执行完毕。前述类型二中，乙有明显的刑满释放之日，“刑罚执行完毕”之日容易确定，认定累犯比较容易，基本无争议。类型一、类型三中前罪被“实报实销”，还可否构成累犯，在很大程度上取决于对“刑罚执行完毕”的解释。 类型一、类型三中，因完全刑期折抵而未服刑，亦属于“刑罚执行完毕”，“刑罚执行完毕”之日是作出生效裁判的法院宣判之日，而不是解除先行羁押之日。被“实报实销”的犯罪分子，多数不会上诉。若其上诉且被二审法院裁定维持原判的，二审裁定生效之日会晚于刑期折抵后的“刑罚执行完毕”之日。若其同案犯上诉且二审裁判文书维持了其原判项的，二审裁判生效之日也会晚于刑期折抵后的“刑罚执行完毕”之日。若其在五年内又故意犯应当处以有期徒刑以上刑罚之罪，“五年”的起点宜认为是作出生效裁判的宣判之日，而不宜认为是二审裁判作出或裁判文书送达之日。主要理由如下：其一，累犯的本质在于犯罪分子的自由刑钝感，累犯前提条件的重心是受刑的经历。诚然，先行羁押不等于刑罚执行，但二者在限制人身自由的程度、给人的痛苦等方面具有高度相似性，犯罪分子被先行羁押X个月的痛苦不亚于执行有期徒刑X个月，考虑到因未知而产生的精神焦灼，则痛苦程度犹有过之。在某种角度上可以说，刑期折抵制度是在立法技术上规定了二者的换算规则。其二，刑期折抵的司法适用会导致刑罚执行权的部分或全部消灭，完全刑期折抵会导致刑罚权全部消灭是可以成立的。其三，若两个被告人宣告的刑期相同、羁押时长相同，仅因宣判之日较早（类型二）而认定累犯，有失公平；若两个被告人宣告的刑期接近、羁押时长接近，亦如此。类型二与类型一、三并无本质区别，若法律效果相差过大，欠缺合理性。其四，若“实报实销”且宣告缓刑，则犯罪分子“受缓刑考验期约束”之“弊”和“不会构成累犯”之“利”形成了一种有趣的平衡，总体上有利于增加社会功利。 三、结语 综上，认定累犯必须回归定义及其构成要件。若前罪是故意犯罪且宣告刑是有期徒刑以上刑罚，未宣告缓刑，就可以成为适格的前罪；撤销有期徒刑缓刑、执行原判刑罚的，亦是适格的前罪。刑期折抵只影响“刑罚执行完毕”之日的认定，不影响累犯的认定。类型一和类型三中，因完全刑期折抵而表面上“未服刑”，实际上“刑罚执行完毕”之日是作出生效裁判的法院宣判之日；类型二中，“刑罚执行完毕”之日是刑满释放之日。在认定累犯的问题上，中义的“实报实销”没有特殊性。 （作者单位：西南政法大学法学院；重庆市巫溪县人民检察院）
页:
[1]